КОМАНДИРОВКИ
Главная | Командировки | Командировка во время отпуска по уходу за ребенком

Командировка во время отпуска по уходу за ребенком возможна

В связи с производственной необходимостью сотрудницу, находящуюся в отпуске по уходу за ребенком и работающую на условиях неполного рабочего дня, решено направить в командировку. Сотрудница не против поездки, однако кадровый специалист сомневается, возможна ли по действующему трудовому законодательству командировка во время отпуска по уходу за ребенком.

Неполный рабочий день командировкам не помеха

По действующему законодательству сотрудник может работать на условиях неполного рабочего времени, не теряя при этом пособия по уходу за ребенком до 1,5 лет (ч. 2, 3 ст. 256 ТК РФ, ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 19.05.1995 №81-ФЗ, подп. «а» п. 11 Порядка, утв. постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 № 1206). Подробнее об этом см., «».

Неполное рабочее время – это режим труда, при котором сотрудник трудится на условиях неполного рабочего дня или неполной рабочей недели (ст. 93 ТК РФ). В первом случае ему устанавливается более короткий рабочий день, во втором случае он трудится меньше рабочих дней, чем положено по рабочему графику, установленному в организации.

Сотрудника, который трудится неполное рабочее время, можно направить в командировку на общих основаниях. Никаких запретов на служебные поездки для данной категории работников законодательство не содержит (ст. 93, гл. 24 ТК РФ). Получается, что в общем случае законодательных препятствий для направления в командировку сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего неполный рабочий день, нет.

Может потребоваться письменное согласие

В большинстве случаев командировать сотрудника, находящегося в «детском» отпуске, можно только после получения его согласия на командировку. В частности, письменным согласием нужно заручиться, если предполагается организовать командировку:

(подробнее об этом см., «»).

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Вопросы и ответы юристов
Валентина 09.08.2018
Я работала на основе трудового договора, который закончился 15 октября 2018 года. работодатель уволил меня вышеуказанным числом (в это время я 1 год находилась в отпуске по уходу за ребенком). между тем 20 октября 2017 года я ушла в отпуск по уходу за ребенком. таким образом в отпуске по уходу за ребенком я пробыла меньше года и получила ежемесячные выплаты соответственно за 11 месяцев. имел ли работодатель право уволить меня по срочному трудовому договору раньше 3 лет пребывания мною в отпуске по уходу за ребенком. имела ли я право требовать ежемесячных выплат за 1,5 года пребывания в отпуске по уходу за ребенком.
Отвечает юрист Леонид Лебедев 09.08.2018

Добрый день, Валентина.

В вашем случае работодатель не имел права вас увольнять, не смотря на то, что договор является срочным.

Статья 261. Гарантии беременной женщине и лицам с семейными обязанностями при расторжении трудового договора

В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности, а при предоставлении ей в установленном порядке отпуска по беременности и родам — до окончания такого отпуска. Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.Статья 261. Гарантии беременной женщине и лицам с семейными обязанностями при расторжении трудового договора

Дмитрий 18.07.2017
Я, работала в мау по трудовому договору с 25.07.2012 в должности главного бухгалтера . с января 2013 года на меня был оформлен трудовой договор по внутреннему совместительству в должности экономиста . с 15.08.2016 я ушла в отпуск по беременности и родам. с 02.01.2017 я ушла в отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. направила работодателю заявление о назначении и выплате мне пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком. работодатель мое обращение принял, назначил мне и выплатил пособие до 1,5 лет. с 01.01.2018 на основании моего личного заявления я вышла на неполный рабочий день – 7 часов с оплатой пропорционально отработанному времени и с сохранением права на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до исполнения ему полутора лет – по 28.04.2018г. в связи с проверкой фонда социального страхования было сделано заключение о том, что согласно табелям рабочего времени я, работала на условиях неполного рабочего времени в период с 09.01.2018 по 31.03.2018 год по 7 часов в день и совмещала 0.25 ставки экономиста – 2 часа в день. таким образом, реального уменьшения относительно нормы рабочего времени фактически не прослеживается. в рассматриваемой ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника. фсс расходы на выплату ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет к зачету не принял. в связи с отказом директора, о письменном возражении фонду социального страхования и вводом меня в заблуждение о том, что мне было не правомерно начислено пособие по уходу за ребенком до 1.5 лет за период с 09.01.2018 по 31.03.2018, я внесла денежные средства в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей в кассу учреждения. подскажите пожалуйста правомерны ли действия моего директора о возмещении мною полученного пособия?
Отвечает юрист Егор Федотов 18.07.2017

В данной ситуации действия директора правомерны. Если вы хотели сохранить право на получения пособия, то вам необходимо было написать заявление по основной работе (должность главного бухгалтера) заявление на условиях неполного рабочего времени, второе заявление от должности экономиста на отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет. При таком условии ваш рабочий день составлял бы 6 часов в день в должности главного бухгалтера. Так как ваш рабочий день составил 7 часов вместо 6 часов, то соответственно расценивается как дополнительное стимулирование работника. Работодатель имел право выплаченные денежные средства за данный период времени «подарить» вам либо потребовать возврат. Вернуть излишне полученные средства вы могли как разовым платежом по собственному желаю, так и малыми частями с заработной платы до полного погашения.

Отвечает юрист Валентин Павлов 23.04.2018

Это после того как Верховный Суд в Определении от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728 указал, что Сокращение рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществлять уход за ребенком, повлекшая утрату заработка.

На основании этого ФСС делает вывод, что неполное рабочее время работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не может превышать 60% нормальной продолжительности рабочего времени работника (например, 60 % составит 5 часов при 8-мичасовом рабочем дне либо три дня в неделю при предоставлении неполной рабочей недели)…

Наталья 22.03.2018
Как рассчитываются отпускные (за неиспользуемый отпуск), больничные и выплаты при сокращении (возможно ли досрочное сокращение), если бабушка находилась в отпуске по уходу за ребенком до 3-лет? какие выплаты по безработице (максимальный размер пособия по безработице) будет в моей ситуации? ситуация: 20.09.2016 г. получила уведомление по сокращение штатов 20.10.2016г. предоставлен отпуск по уходу за ребенком до 3-х лет. на 20.10.2016г.: средний заработок составлял-30 т.р, оклад-20 т.р стаж, до отпуска по уходу за ребенком, на данной работе 20 лет. неиспользованный отпуск до 20.10.2016г. -1,5 года три года ребенку исполняется – 07/05/2019 г. уведомление о сокращение численности работников был получен до отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет. на данный момент подразделение, где работала сокращен, и моя должность выведена за штат. в связи с предполагаемым переездом, хотела уволиться по досрочному сокращению, (согласно. 3 ст. 180 тк рф предоставляет работодателю право с письменного согласия работника расторгнуть с ним трудовой договор до истечения указанного срока, но с выплатой дополнительной денежной компенсации). но работодатель сказал, что необходимо обязательно выйти из отпуска по уходу за ребенком, и меня заново уведомят о сокращение, и только через 2 месяца я смогу уйти по сокращению. по разъяснениям работодателя - размер выплат по сокращению, отпускные и больничные будут высчитываться из заработка последних, отработанных 2-х месяцев, т.к предыдущие 12 месяцев заработка нет (ссылаясь на постановление 922 п. 5 и 6) я считаю, что расчет отпускных, больничных и пособий должен производится исходя из среднего заработка до20.10.2016 г, согласно ст 256 тк на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). отпуска по уходу за ребенком засчитываются в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости) . постановления 922 п.4. расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. при этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале – по28-е(29-е)числовключительно). прошу дать разъяснения: как рассчитываются отпускные (за неиспользуемый отпуск), пособие по безработице, больничные и выплаты при сокращении согласно моим данным (привести конкретно расчет), если я отработаю 2 месяца и если получится оформить досрочное сокращение.
Отвечает юрист Наталья Алексеева 22.03.2018

Добрый день, Наталья!

Нечем по порядку:

отпускные (за неиспользуемый отпуск)

В данном случае, до декретного отпуска Вы не использовали ежегодный основной оплачиваемый отпуск в количестве 39,65 дней:

Расчет следующий: по трудовому законодательству, в соответствии со статьей 115 «Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска» Трудового кодекса Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ:

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней

Отпуск предоставляется работнику за рабочий период, который составляет 1 год, следовательно за месяц работы сотруднику положено 2,33 дня ежегодного основного оплачиваемого отпуска. Таким образом 2,33 дня необходимо умножить на 1,5 года, что составит 39,65.

Для расчета компенсации за неиспользованный отпуск у Вас будет браться период выплат с мая 2015 по октябрь 2016 года. Кроме того, если не удаться расторгнуть договор по досрочному сокращению, то Вы заработаете еще 4,66 дней, в этом случае в расчет будут браться выплаты за 2 месяца работы после отпуска по уходу за ребенком.

больничные

Если после выхода из отпуска по уходу за ребенком Вы оформите лист нетрудоспособности, то вправе воспользоваться положениями статьи 14 «Порядок исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком» Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ  «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»:

В случае, если в двух календарных годах, непосредственно предшествующих году наступления указанных страховых случаев, либо в одном из указанных годов застрахованное лицо находилось в отпуске по беременности и родам и (или) в отпуске по уходу за ребенком, соответствующие календарные годы (календарный год) по заявлению застрахованного лица могут быть заменены в целях расчета среднего заработка предшествующими календарными годами (календарным годом) при условии, что это приведет к увеличению размера пособия.

То есть, у Вас нетрудоспособность наступила в 2019 году, то для расчета пособия должен учитываться заработок за предыдущие два года — 2018 и 2017 годы. Но, так как в этом период времени Вы были в отпуске по уходу за ребенком, то Вы вправе заменить один или два предшествующих года на годы до декрета. Например, Вы можете осуществить замену 2018 года на 2016, а 2017 год на 2015, соответственно в расчет больничного листа будут браться выплаты, которые Вы получали в 2015 и 2016 году.

выплаты при сокращении

В части выплат при сокращении, то здесь работодатель обязан обеспечить гарантии предусмотренные статьей 178 «Выходные пособия» Трудового кодекса Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ:

При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

То есть работодатель, должен выплатить Вам выходное пособие за первый месяц на период трудоустройства в размере среднемесячного заработка. Для расчета среднемесячного заработка, работодатель должен изначально высчитать среднедневной заработок, который исчисляется следующим образом: Сумма заработной платы и других вознаграждений за труд в расчетном периоде (например, за год) делится на количество фактически отработанных дней в соответствии с производственным календарем. Затем полученное значение умножается на количество рабочих дней в месяце, следующим за увольнением.

В этом случае, если Вы уволитесь по «досрочному» сокращению, то в расчет выходного пособия будут браться заработок до отпуска по уходу за ребенком. Если после даты уведомления о сокращении, Вы проработаете еще 2 месяца, то в расчет у Вас будут входить выплаты за 2 месяца после выхода из отпуска по уходу за ребенком и 10 месяцев заработка до ухода в этот отпуск.

пособие по безработице

Пособие по безработице у Вам уже будут начислять в центре занятости населения. Лицам, уволенным в связи с сокращением и уменьшением численности работников, пособие выплачивается не раньше окончания выплат от работодателя. Работодатель, в свою очередь гарантирует до 3 выплат в размере среднемесячного среднего заработка, в день увольнения, а затем за второй и третий месяц на период трудоустройства.

С уважением, Дарья Кузьмина!

Амирхан 13.11.2018
Добрый день! я предоставил сотруднику "а" отпуск по беременности и родам и на его место принял сотрудника "б" с заключением срочного трудового договора. по окончанию отпуска по беременности и родам сотрудника "а" по его письменному заявлению представил отпуск по уходу за ребенком до достижения им 1,5 лет, и на основании письменного согласия сотрудника "б" продлил срок срочного трудового договора по приказу, с заключением дополнительного соглашения трудовому договору. через некоторое время сотрудник "б" приносит больничный лист на отпуск по беременности и родам, и я предоставил ему данный отпуск, и принял нового сотрудника "в" с заключением срочного трудового, на время отпуска сотрудника "а" по уходу за ребенком до достижения им 1,5 лет. потом, сотрудник "а" приносит новый больничный лист на отпуск по беременности и родам "из декрета в декрет" когда он еще находится в отпуске по уходу до 1,5 лет первым ребенком . я прервал отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет , оформил этот очередной отпуск по беременности и родам, заключил дополнительное соглашение к трудовому договору с сотрудником "в" об изменении сроков договора. по окончанию отпуска по беременности и родам сотрудника "а" по его письменному заявлению представил отпуск по уходу за ребенком до достижения им 1,5 лет, и на основании письменного согласия сотрудника "в" продлил срок срочного трудового договора по приказу с заключением дополнительного соглашения к трудовому договору. через некоторое время сотрудник "в" приносит больничный лист на отпуск по беременности и родам, и я предоставил ему данный отпуск, и принял нового сотрудника "г" с заключением срочного трудового, на время отпуска сотрудника "а" по уходу за ребенком до достижения им 1,5 лет. сегодня, 22 января 2018 года у сотрудника "а" заканчивается срок отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет. у меня такой случай: сотрудник "а" сегодня выходит на работу; сотрудник "б" находится в отпуске по уходу за ребенком до 3-х лет. сотрудник "в" находится в отпуске по уходу до 1,5 лет. сотрудник "г" работает. если сегодня сотрудник "а" выходит на работу, что мне сделать с сотрудниками "б", "в" и "г"? спасибо за ранее!
Отвечает юрист Владимир Левин 13.11.2018

​Добрый день! Когда основной сотрудник примет решение вернуться к исполнению своих служебных обязанностей, это будет считаться моментом истечения срока действия трудового договора (согласно ст. 79 ТК РФ) тех работников, которые его заменяли. В соответствии с п. 2 ст. 77 ТК РФ, данное основание является достаточно весомым для прекращения трудовых отношений между сторонами.

Иван 04.08.2018
Прошу ответить на все заданные вопросы. отпуск по уходу за ребенком для бабушки 1. при рождении ребенка, отпуск по уходу за ребенком взяла не мама (фактически нигде не работает), а бабушка, т.к. она попала под сокращение на работе и была вынуждена взять отпуск (до пенсии). при подаче документов на отпуск по уходу за ребенком был использован фиктивный документ о месте работы мамы ребенка (работодатель бабушки на тот момент этого не знал). 2. на основании предоставленных документов бабушке был предоставлен отпуск по уходу за ребенком. однако, фактически, бабушка не занимается уходом за ребенком (живет в другом городе) и мама по-прежнему нигде не работает и ухаживает за ребенком самостоятельно. периодически (несколько раз в год) бабушка приезжает к внучке и наоборот. бабушка получает пособие по уходу за ребенком, мама – не получает. 3. по истечении приблизительно 1 года с момента предоставления отпуска, работодатель инициировал проверку (насколько официальную – неизвестно), по итогам которой: a. установил, что документ о месте работе мамы ребенка является фиктивным, а также получил от указанного в справке юр лица письменное подтверждение, о том мама ребенка никогда не работала в указанной компании. b. установил, что бабушка и ребенок с мамой проживают в разных городах (были наведены устные справки в поликлинике по месту жительства ребенка, проверены выписки с банковских счетов) 4. на текущий момент, на руках имеется справка из соц. защиты по месту жительства мамы о неполучении ей пособия по уходу т.е. согласно тк ст 256, на наш взгляд, бабушка формально имела и имеет право на получение отпуска по уходу за ребенком. 5. работодатель бабушки на основании полученной информации планирует аннулировать отпуск по уходу за ребенком(соответственно уволить ,возможно по статья), потребовать возврат полученных пособий и пр. ( работодатель бабушки пригласил бабушку для ознакомления с решением рабочей группы по служебному расследованию) господа юристы, я верю в вас!!!! научите правильно, компетентно действовать в данной ситуации. вопросы (просьба ответить со ссылками на законы и другие нормативные акты) а. имела ли бабушка право на оформление отпуска по уходу за ребенком, учитывая, что мама имеет возможность самостоятельно ухаживать за ребенком и живет в другом городе? б. имеет ли работодатель право отозвать бабушку из отпуска по уходу за ребенком на основании имеющейся информации? и на основании чего (фиктивный документ, отсутствие фактического ухода)? в. если да, то в каком виде может быть оформлен такой отзыв отпуска (приказ об отмене «старого» приказа об отпуске, простое уведомление сотрудника, только решение суда)? г. имеет ли работодатель право уволить бабушку «по статье» после отзыва отпуска? на каких основаниях? д. имеет ли работодатель право потребовать возврата выплаченного бабушке пособия? е. возможно ли привлечение к административной или уголовной ответственности за предоставление фиктивной справки о работе мамы (хотя эта справка не влияла на возможность получения бабушкой отпуска)? какие могут быть последствия? ж. имеет ли смысл «искать» и предоставлять работодателю подтверждения того, что бабушка фактически ухаживает за внучкой? какие подтверждения могут быть использованы? поможет ли это в решении вопроса с работодателем? з. описан ли где-то в нормативных актах термин «фактический уход за ребенком», и имеет ли работодатель право/обязанность проверять, что уход фактически осуществляется. з. какая стратегия действий в данной ситуации наилучшая, если целью является продолжение отпуска по уходу за ребенком до 3х лет? заранее спасибо.
Отвечает юрист Павел Степанов 04.08.2018

Указанный пункт неприменим при решении вопроса о правомерности предоставлении отпуска, поскольку он говорит о другомо праве на пособие, а не о праве на отпуск.

Каргапольцев Евгений

Данное утверждение ошибочно, поскольку право на предоставление отпуска по уходу за ребенком и право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет непосредственно взаимосвязаны. Так, согласно ст.13 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ (ред. от 28.03.2017) «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»:

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют:
матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством

В соответствии с п.39 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н (ред. от 04.05.2016) «Об утверждении Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей» (Зарегистрировано в Минюсте России 31 декабря 2009 г. N 15909):


39. Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют:
а) матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством
45. Ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается и выплачивается:
а) лицам, указанным в подпунктах «а» и «б» пункта 39 настоящего Порядка, — по месту работы, службы;

Теперь обратите внимание на п.1 ст.11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»


Статья 11.1. Условия и продолжительность выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком


 
1.Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет.

Таким образом, поскольку в данном случае речь ведется о бабушке, которая имеет официальное трудоустройство (а значит подлежит обязательному социальному страхованию) и находится в отпуске по уходу за ребенком, то она следовательно и имеет право на получение пособия по уходу за ребенком, что собственно соответствует фактическим обстоятельствам, изложенным клиентом.

и, естественно, справки о том, что отпуск она не использует, ей взять неоткуда.

Каргапольцев Евгений

а бабушке право на отпуск все равно будет правомерно предоставлено только в том случае, если она предоставит справки о неиспользовании отпусков родителями.

Каргапольцев Евгений

Ошибочное утверждение. С чего Вы взяли, что отпуск по уходу за ребенком бабушке предоставляется только на основании справки с места работы родителя (родителей) о неиспользовании им (ими) отпуска? С учетом системного толкования вышеприведенных норм закона, в частности структурно-логического анализа п.54

Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н во взаимосвязи с п.1 ст.11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ если родитель (родители) не работают, то бабушке достаточно предоставить работодателю справку из органов социальной защиты населения о неполучении матерью, отцом ребенка пособия по уходу за ребенком, чтобы бабушка могла выйти в отпуск по уходу за ребенком и соответственно получать причитающееся пособие:

 54. Для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком представляются:
ж) справка с места работы (службы) отца (матери, обоих родителей) ребенка о том, что он (она, они) не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если отец (мать, оба родителя) ребенка не работает (не служит) либо обучается по очной форме обучения в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования, образовательных организациях дополнительного профессионального образования и научных организациях, — справка из органов социальной защиты населения по месту жительства отца, матери ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (для одного из родителей в соответствующих случаях), а также для лиц, фактически осуществляющих уход за ребенком вместо матери (отца, обоих родителей) ребенка;

Матери или отцы в силу ст.63 СК РФ осуществляют свои семейные обязанности.

Каргапольцев Евгений

Предоставленная законом возможность осуществления фактического ухода за ребенком его бабушкой нисколько не умаляет прав и обязанностей родителей, заложенных в ст.63 СК РФ.

Посокольку матери не нужно было для реализации своих семейных обязанностей использовать право на отпуск, то у бабушки не было права на отпуск.

Каргапольцев Евгений

Право на отпуск по уходу за ребенком у бабушки возникает независимо от наличия трудовых отношений (занятости) матери ребенказаконом такая связь не предусматривается. Ключевое обстоятельство — это осуществление фактического ухода за ребенком, что и является юридическим основанием реализации права на отпуск по уходу за ребенком и получения пособия. К сожалению, свое мнение Вы не подкрепили законодательным обоснованием или (и) судебной практикой В свою очередь я законодательно обосновал свои утверждения.

Отвечает юрист Сергей Гаврилов 25.08.2016

З. Какая стратегия действий в данной ситуации наилучшая, если целью является продолжение отпуска по уходу за ребенком до 3х лет?

Иван

Говоря сухим языком закона, бабушка должна осуществлять фактический уход за ребенком для реализации своего права на отпуск и пособие. Она это может осуществлять совместно с матерью ребенка, в т.ч. сменяя друг друга. Закон, как я уже говорил выше, не обязывает мать быть трудоустроенной, чтобы бабушка могла ухаживать за внуком, получая отпуск и пособие, но в то же время занятость (официальная трудоустроенность) матери ребенка будет служить дополнительным аргументом в пользу осуществления фактического ухода за чадом именно бабушкой, поскольку мать ребенка вследствие трудовой занятости не в состоянии будет круглосуточно (ежедневно) заботиться о малыше.

Отвечает юрист Олег Александров 28.05.2018

З. Описан ли где-то в нормативных актах термин «фактический уход за ребенком», и имеет ли работодатель право/обязанность проверять, что уход фактически осуществляется.

Иван

На законодательном уровне этот термин не раскрыт. Между тем замечу, что если бабушка не посещает с ребенком поликлинику, то это вовсе не означает, что она не осуществляет по факту уход за ребенком. Поликлинику, как правило, ребенок посещает не часто (плановые осмотры, анализы, прививки — где-то 1-2 раза в месяц). Когда болеет, конечно чаще. Мать ребенка может ходить с ним в больницу (в т.ч. чередуясь с бабушкой), а бабушка преимущественно сидеть с ним дома, гулять на улице, возможно увозить к себе время от времени. Поэтому факт наведения устных справок работодателем, например, от поликлиники не будет иметь существенного значения. Одновременно (попеременно) за ребенком могут ухаживать хоть несколько человек. Так что нельзя на данный момент считать, что неким «служебным расследованием» добыты какие-то железные доказательства в отрицание факта ухода за ребенком бабушкой. Опровергайте доказательства работодателя в суде, приводите свои доводы и аргументы, добывайте доказательства своей правоты, предоставляйте их суду (ч.3 ст.67 ГПК РФ):

1. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
2. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.
3. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Отвечает юрист Пётр Семёнов 22.10.2018

Как видим о праве на отпуск тут нет ни слова.

Каргапольцев Евгений

Они действительно взаимосвязаны, но их взаимосвязь обсуловлена тем, что право на пособие по 255-ФЗ возникает на основании реализации права на отпуск, но никак не наоборот.

Каргапольцев Евгений

Право на отпуск является первичным по отношению к праву на получения пособия по 255-ФЗ. Не будет первого -не будет и второго.

Каргапольцев Евгений

Совершенно непонятно, почему Вы решили, что отпуск по моему мнению является вторичным по отношению к пособию? Абсурдный вывод. По-моему, Вы невнимательно читаете мои сообщения, перед попыткой их парировать:

Таким образом, поскольку в данном случае речь ведется о бабушке, которая имеет официальное трудоустройство (а значит подлежит обязательному социальному страхованию) и находится в отпуске по уходу за ребенком, то она следовательно и имеет право на получение пособия по уходу за ребенком, что собственно соответствует фактическим обстоятельствам, изложенным клиентом.

Емельянов Евгений

Сначала пишите, что:

Указанный пункт неприменим при решении вопроса о правомерности предоставлении отпуска, поскольку онговорит о другом — о праве на пособие, а не о праве на отпуск.

Каргапольцев Евгений

Потом утверждаете обратное:

Они действительно взаимосвязаны,

Каргапольцев Евгений

Право на отпуск является первичным по отношению к праву на получения пособия по 255-ФЗ. Не будет первого -не будет и второго.

Каргапольцев Евгений

В последующем сами же утверждаете, что отпуск первичен, пособие — вторично. А до этого отрицали из взаимосвязь. По-моему, Вы запутались. И вот еще почему. Вы обращаете мое внимание на разъяснение Прокуратуры г.Москвы:

Чтобы получить отпуск, пособие по уходу за ребенком, а также компенсацию по уходу за ребенком до трех лет отец или иной родственник, опекун должен, в частности, представить работодателю:

— справку с места работы (службы) матери о том, что она не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если мать не работает (не служит) либо обучается, —справку из органов социальной защиты населения по месту жительства о неполучении ею ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Разъяснение по сути цитирует вышеприведенный мной пп. «ж» п.54 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н. Как видите, для получения отпуска и пособия другим родственником, если мать не работает, достаточно только справки из ОСЗН по месту жительства о неполучении пособия матерью ребенка. Сами же процитировали разъяснение, но, видимо, невнимательно его прочитали либо ошибочно его поняли:


Ведь ключевой вопрос именно в этом -на основании чего возникает право на отпуск? Ответ — на основании того, что право на отпуск родителями и другими родственниками не реализовано и бабушка может взять отпуск в силу ст.256 ТК РФ.

Каргапольцев Евгений

А тогда для чего цитировали и выделяли текст разъяснения прокуратуры? Непонятно.

Коллега же из непонятных мне соображений толкует про 81-ФЗ и 255-ФЗ, не имеющие абсолютно никакого отношения к обоснованию возникновения права на отпуск у бабушки.

Каргапольцев Евгений

Еще раз подчеркну. Право на отпуск возникает на основании ст.256 ТК РФ, а не из 81-ФЗ и 255-ФЗ .

Каргапольцев Евгений

В юриспруденции есть понятие системного толкования норм права. 

Отпуск по уходу за ребенком и получение соответствующего пособия в данном случае неразрывны, реализуются одним лицом. Если мать ребенка не работает, то бабушке для реализации права на отпуск и получение детского пособия достаточно справки от матери с ОСЗН, факт трудоустройства матери, а соответственно подтверждение неиспользования отпуска ею не имеет юридического значения для определения осуществления фактического ухода за ребенком бабушкой.

Дальнейшая дискуссия бессмысленна.

Иван, Вам необходимо так или иначе доказывать фактическое осуществление ухода за ребенком бабушкой. Как я уже говорил выше:

Закон, как я уже говорил выше, не обязывает мать быть трудоустроенной, чтобы бабушка могла ухаживать за внуком, получая отпуск и пособие, но в то же время занятость (официальная трудоустроенность) матери ребенка будет служить дополнительным аргументом в пользу осуществления фактического ухода за чадом именно бабушкой, поскольку мать ребенка вследствие трудовой занятости не в состоянии будет круглосуточно (ежедневно) заботиться о малыше.

Емельянов Евгений

Отвечает юрист Алиса БЬёрг 13.02.2018

Здравствуйте, Иван.

Для начала приведу применимы нормы права.

На основании ч.2 ст.256 ТК РФ

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка,бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

При этом на основании п.2 ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ от 28 января 2014 г. N 1 О ПРИМЕНЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ТРУД ЖЕНЩИН, ЛИЦ С СЕМЕЙНЫМИ ОБЯЗАННОСТЯМИ И НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ

2. При рассмотрении споров, связанных с применением законодательства, регулирующего труд женщин и лиц с семейными обязанностями, судам следует исходить из того, что:
к лицам с семейными обязанностями может быть отнесен работник, имеющий обязанности по воспитанию и развитию ребенка в соответствии с семейным и иным законодательством (родитель, усыновитель, лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна или попечителя); другой родственник ребенка, фактически осуществляющий уход за ним, в случаях, прямо предусмотренных законом (часть вторая статьи 256 ТК РФ); работник, имеющий обязанности в отношении других членов своей семьи, нуждающихся в установленных случаях в уходе или помощи;

При этом в п.19 того же постановления пленума указано

19. Согласно положениям статьи 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет может быть предоставлен матери по ее письменному заявлению, отцу ребенка либо деду (бабушке), другому родственнику малолетнего ребенка, а также другому лицу, воспитывающему ребенка без матери.
Следует иметь в виду, что возможность предоставления такого отпуска не зависит от степени родства и совместного проживания указанного лица с родителями (родителем) ребенка.
При разрешении спора об отказе в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет отцу, деду (бабушке) либо другому лицу суду необходимо проверять, осуществляет ли данное лицо фактический уход за ребенком и не предоставлен ли этот отпуск матери ребенка.
Документами, подтверждающими право на предоставление отпуска по уходу за ребенком, являются: свидетельство о рождении ребенка; документы, свидетельствующие о наличии трудовых отношений с ответчиком (трудовая книжка, приказ о приеме на работу и т.п.); заявление работника о предоставлении отпуска по уходу за ребенком и др.

Также следует привести  выдержку из Обобщения Московского областного суда  «ОБОБЩЕНИЕ ПО ДЕЛАМ, ВОЗНИКАЮЩИМ ИЗ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ»

В соответствии с частью 2 статьи 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком в возрасте до трех лет может быть также предоставлен отцу ребенка, бабушке, деду и любому другому родственнику, фактически осуществляющему уход за ребенком.
Судебная практика Президиума показывает, что при рассмотрении данной категории споров судами неправильно определяются обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела, что влечет отмену судебных постановлений.
Решением Павлово-Посадского городского суда были удовлетворены исковые требования гражданки И. к администрации городского округа Электрогорск, ответчик обязан судом предоставить И. отпуск по уходу за внучкой А. 2008 года рождения до достижения ребенком возраста трех лет.
Отменяя решение суда, судебная коллегия указала, что истица длительное время имеет листок нетрудоспособности, а поэтому не имеет возможности постоянно осуществлять уход за ребенком. Должность истицы ответчиком сокращена, она подлежит увольнению после выхода на работу. В этой связи судебная коллегия пришла к выводу о том, что отпуск истице не должен предоставляться.
Удовлетворяя надзорную жалобу И. и отменяя определение судебной коллегии с оставлением в силе решения суда, Президиум указал, что наличие листка нетрудоспособности, сокращение должности истицы не являются препятствием для предоставления отпуска, поскольку на момент обращения истица не была уволена и вправе была подать заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, даже имея листок нетрудоспособности, и в этом случае не подлежала увольнению в силу ст. 81 ТК РФ.
Таким образом, приведенный пример позволяет констатировать, что судебная коллегия ограничила права истицы условиями, которые не были предусмотрены законом как основания для отказа в предоставлении отпуска, в этой связи истица была незаконно лишена гарантий, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.

На основании изложенного отвечаю на Ваши вопросы

А. Имела ли бабушка право на оформление отпуска по уходу за ребенком, учитывая, что мама имеет возможность самостоятельно ухаживать за ребенком и живет в другом городе?

Иван

Имела право, поскольку это прямо предусмотрено законом, но при условии, если доказать что фактически уход осуществлялся именно бабушкой.

Б. Имеет ли работодатель право отозвать бабушку из отпуска по уходу за ребенком на основании имеющейся информации? И на основании чего (фиктивный документ, отсутствие фактического ухода)?

Иван

По моему мнению, фиктивная справка может и не иметь такого уж ключевого значения. Если бабушка докажет, что фактически осуществляла уход, то отзыв из отпуска и отмена приказа об отпуске будут незаконными. Мама ребенка может работать по гражданско-правовому договору либо быть фрилансером, то есть быть самозанятой, и поэтому не иметь возможности осуществлять уход. Грубо говоря, мама в одной комнате работает, а в другой бабушка с ребенком. Но при этом возникнут вопросы о подтверждении самозанятости (гражданско-правовые договоры, подтверждение дохода по ним и т.д. с запросом налоговых органов, но уже в судебной стадии)

В. Если да, то в каком виде может быть оформлен такой отзыв отпуска (приказ об отмене «старого» приказа об отпуске, простое уведомление сотрудника, только решение суда)?

Иван

Если работодатель не получит от бабушки подтверждения, что она действительно ухаживает за внуком, может хоть отозвать из отпуска, хоть отменить приказ, тут действия работодателя предугадать невозможно. поскольку имеется фиктивная справка, то логичнее предположить отмену приказа.

Г. Имеет ли работодатель право уволить бабушку «по статье» после отзыва отпуска? На каких основаниях?

Иван

Имеет по пп.«а» п.6 ст.81 ТК РФ в случае отмены приказа.

Д. Имеет ли работодатель право потребовать возврата выплаченного бабушке пособия?

Иван

Будет иметь право при отмене приказа об отпуске.

Е. Возможно ли привлечение к административной или уголовной ответственности за предоставление фиктивной справки о работе мамы (хотя эта справка не влияла на возможность получения бабушкой отпуска)? Какие могут быть последствия?

Иван

Навряд ли это имеет перспективу. Разговор тут вообще отдельный.

Ж. Имеет ли смысл «искать» и предоставлять работодателю подтверждения того, что бабушка фактически ухаживает за внучкой? Какие подтверждения могут быть использованы? Поможет ли это в решении вопроса с работодателем?

Иван

При указанных обстоятельствах это единственное правильное решение. При этом доказательствами могут быть любые документы о

а) занятости мамы;

б) нахождения бабушки с внуком — выписки из мед карт, например, если бабушка посещала с внуком мед.учреждения, и там указаны такие сведения.

в) проездные билеты;

г) письменные пояснения бабушки в ее пользу с указанием Ф.И.О.очевидцев (соседей, других родственников) которые подтвердят уход именно бабушкой, но в совокупности с другими, более весомыми доказатеьствами (письменными)

З. Описан ли где-то в нормативных актах термин «фактический уход за ребенком», и имеет ли работодатель право/обязанность проверять, что уход фактически осуществляется.

Иван

такого термина нет. Работодатель вправе проверять сведения и документы, поступающие ему. Но при этом кроме работника, никто работодателю не обязан.

З. Какая стратегия действий в данной ситуации наилучшая, если целью является продолжение отпуска по уходу за ребенком до 3х лет?

Иван

Как уже говорил, единственная стратегия -доказывать, что бабушка осуществляла и продолжает осуществлять уход. 

Отвечает юрист Матвей Власов 07.03.2016

Здравствуйте, Иван! На основании ст.256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может быть использован полностью или по частям родственником ребенка, в т.ч. бабушкой,  фактически осуществляющим уход за ребенком. При этом согласно ст.13 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ (ред. от 28.03.2017) «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», а также Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н (ред. от 04.05.2016) «Об утверждении Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей» (Зарегистрировано в Минюсте России 31.12.2009 N 15909) бабушка, поскольку она считается официально трудоустроенной, соответственно имеет право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком. В частности, согласно п.54 вышеуказанного Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н:

54. Для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком представляются:
ж) справка с места работы (службы) отца (матери, обоих родителей) ребенка о том, что он (она, они) не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если отец (мать, оба родителя) ребенка не работает (не служит) либо обучается по очной форме обучения в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования, образовательных организациях дополнительного профессионального образования и научных организациях, — справка из органов социальной защиты населения по месту жительства отца, матери ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (для одного из родителей в соответствующих случаях), а также для лиц, фактически осуществляющих уход за ребенком вместо матери (отца, обоих родителей) ребенка;

Следовательно, то обстоятельство, трудоустроена ли мать ребенка или нет, в целях предоставления бабушке отпуска по уходу за ребенком по месту ее работы и выплаты соответствующего пособия, не имеет никакого юридического значения. Принципиальное значение имеет лишь тот факт, что мать ребенка в данном случае пособия на ребенка не получает. Кроме того, существенное значение уделяется наличествованию фактического осуществления ухода за ребенком лицом, которое находится в отпуске по уходу за ним и получает пособие. Теперь, в т.ч. исходя из вышеизложенного, отвечу на Ваши вопросы.

А. Имела ли бабушка право на оформление отпуска по уходу за ребенком, учитывая, что мама имеет возможность самостоятельно ухаживать за ребенком и живет в другом городе?

Иван

С законодательной точки зрения совершенно неважно, кто будет брать отпуск для ухода за ребенком (мать, отец, бабушка, дедушка, другие родственники), независимо от того, что мать ребенка также имеет возможность (постоянно или периодически) принимать участие в уходе за ребенком. В конце концов осуществлять фактический уход за ребенком одновременно могут несколько родственников, но только один из них имеет право на соответствующий отпуск и пособие. Во всяком случае непосредственно при оформлении отпуска вполне возможно, что бабушка не предполагала, что в ближайшем будущем она не сможет в действительности ухаживать за ребенком.

Б. Имеет ли работодатель право отозвать бабушку из отпуска по уходу за ребенком на основании имеющейся информации? И на основании чего (фиктивный документ, отсутствие фактического ухода)?
В. Если да, то в каком виде может быть оформлен такой отзыв отпуска (приказ об отмене «старого» приказа об отпуске, простое уведомление сотрудника, только решение суда)?

Иван

Понятия отзыва работника в трудовом законодательстве используется в ст.125 ТК РФ:

ТК РФ Статья 125. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отзыв из отпуска


Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия.

Поэтому отзыв работника по закону возможен только из ежегодного оплачиваемого отпуска отпуска, и только с его согласия. Полагаю вопрос неправомерности предоставления бабушке отпуска по уходу за ребенком и получения ей пособия должен решаться в судебном порядке, работодатель, осуществляя свое так называемое служебное расследование, не может подменять собой правосудие (ч.1 ст.118 Конституции РФ). Но результаты служебного расследования работодатель может использовать в суде как доказательства, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Д. Имеет ли работодатель право потребовать возврата выплаченного бабушке пособия?

Иван

Исключительно в судебном порядке.

Е. Возможно ли привлечение к административной или уголовной ответственности за предоставление фиктивной справки о работе мамы (хотя эта справка не влияла на возможность получения бабушкой отпуска)? Какие могут быть последствия?

Иван

Статьей 19.23 КоАП РФ предусмотрена ответственность за подделку документа, удостоверяющего личность, а также штампа, печати, бланка, их использование и сбыт:

КоАП РФ Статья 19.23. Подделка документов, штампов, печатей или бланков, их использование, передача либо сбыт


 Подделка документа, удостоверяющего личность, подтверждающего наличие у лица права или освобождение его от обязанности, а равно подделка штампа, печати, бланка, их использование, передача либо сбыт — влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией орудий совершения административного правонарушения.

Как видите, это не Ваш случай.

Уголовная ответственность:

Статья 327. Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков


 1. Подделка удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыт такого документа, а равно изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград Российской Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков — наказываются ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.


2. Те же деяния, совершенные с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, —


наказываются принудительными работами на срок до четырех лет либо лишением свободы на тот же срок.


3. Использование заведомо подложного документа — наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев.

Но в Вашем случае состава преступления по сути нет: несмотря на то, что справка якобы с места работы мамы ребенка является фиктивной, она не предоставляет ей (и бабушке тоже) в данном случае какие-либо права и освобождение от обязанностей (отпуск и пособие назначаются независимо от такого документа). И потом, умысел на изготовление и использование подложного (поддельного) документа работодатель не доказывает, это работа следственных органов согласно УПК РФ. Тем более сама бабушка могла вовсе не знать, что документ заведомо подложный (поддельный). Поэтому какие-либо перспективы привлечения к административной или уголовной ответственности за подделку и использование подложных документов (в частности справки с места работы) в данном случае близки к нулю.

Ж. Имеет ли смысл «искать» и предоставлять работодателю подтверждения того, что бабушка фактически ухаживает за внучкой? Какие подтверждения могут быть использованы? Поможет ли это в решении вопроса с работодателем?

Иван

3. По истечении приблизительно 1 года с момента предоставления отпуска, работодатель инициировал проверку (насколько официальную – неизвестно), по итогам которой: 
b. Установил, что бабушка и ребенок с мамой проживают в разных городах (были наведены устные справки в поликлинике по месту жительства ребенка, проверены выписки с банковских счетов)

Иван

Данный вопрос должен решатьсяв судебном порядке. В конце концов как мать ребенка, так и его бабушка могут одновременно осуществлять уход за ребенком, законом четких разграничений в этом плане не предусмотрено. Ведь если какой-либо родственник ухаживает за ребенком, то это не означает, что мать или отец ребенка должны самоустраняться от ухода за ним. Все идет к тому, что вам предстоит разбирательство в суде. Вы конечно можете заранее предоставить доказательства фактического осуществления ухода за ребенком бабушкой непосредственно работодателю по своему усмотрению, но не обязаны это делать. В любом случае спор в итоге окончательно решится в суде. В вашем случае свидетельские показания могут быть важными доказательствами осуществления бабушкой фактического ухода за ребенком.

Отвечает юрист Светлана Павлова 04.05.2016

Иван, что конкретно Вас интересует о фиктивности справки? 

Уточнения лучше пишите не в оценках ответов, а есть специальная кнопка «уточнить вопрос»

Вы сами указываете, что

документ о месте работе мамы ребенка является фиктивным, а также получил от указанного в справке юр лица письменное подтверждение, о том мама ребенка никогда не работала в указанной компании.

Иван

Следовательно, законных оснований для отпуска у бабушки и не было.

Какую линии поведения и какой версии придерживаться сейчас, тут сказать что-то конкретное сложно. Нужно смотреть подробнее обстоятельства.

Можно придерживаться версии, что бабушка могла и не знать о ее фиктивности, мало ли где мама ребенка работает, знала что где-то работала, передала справку и т.д. Но при этом вопросы к маме могут возникнуть, это нельзя не учитывать. Выбирать эту версию или нет, вопрос дискуссионный. 

Отвечает юрист Роман Мельников 03.04.2016

Коллега совершенно верно указал, что

Статья 11.1. Условия и продолжительность выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком
1.Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет.

Емельянов Евгений

Таким образом, пособие по уходу за ребенком, выплачивается при наступлении двух условий

1. фактический уход;

2. нахождение в отпуске по уходу.

Но это о выплате пособий. Вместе с тем, правоотношения между работодателями и работниками в части возникновения права на отпуск не регулируются  упомянутыми коллегой Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» и Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», так как у них другая область применения, а именно

1. Настоящий Федеральный закон регулирует правоотношения в системе обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, определяет круг лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и виды предоставляемого им обязательного страхового обеспечения, устанавливает права и обязанности субъектов обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством,а также определяет условия, размеры и порядок обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

п.1 ст.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ 
Настоящий Федеральный закон устанавливает единую систему государственных пособий гражданам, имеющим детей, в связи с их рождением и воспитанием, которая обеспечивает гарантированную государством материальную поддержку материнства, отцовства и детства.

Преамбула Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ

Как видим о праве на отпуск тут нет ни слова. То же самое касается и приведенного Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н, который и принят во исполнение вышепоименованного ФЗ-81, и раскрывающий порядок выплаты пособий, поэтому он не применим при решении вопроса о правомерности предоставления отпуска по уходу.

Указанный пункт неприменим при решении вопроса о правомерности предоставлении отпуска, поскольку он говорит о другом — о праве на пособие, а не о праве на отпуск.Каргапольцев Евгений
Данное утверждение ошибочно,поскольку право на предоставление отпуска по уходу за ребенком и право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет непосредственно взаимосвязаны.

Емельянов Евгений

Они действительно взаимосвязаны, но их взаимосвязь обсуловлена тем, что право на пособие по 255-ФЗ возникает на основании реализации права на отпуск,  но никак не наоборот.  И такая взаимосвязь не гарантирует сама по себе возникновение права на отпуск. В нашей  Реализация права на отпуск по уходу порождает право на получение пособия по 255-ФЗ, а не наоборот. Право на отпуск является первичным по отношению к праву на получения пособия по 255-ФЗ. Не будет первого -не будет и второго. В рассматриваемом случае можно было бы, конечно, говорить, что бабушка могла бы реализовать право на получение пособие от соц.защиты по 81-ФЗ (отличать от права на предоставление отпуска по уходу, которого в данном случае и не требовалось бы), но бабушка работала и право на пособие она имела только от работодателя, что прямо предусмотрено ст.3 81-ФЗ

Выплата государственных пособий гражданам, имеющим детей, производится за счет:
средств Фонда социального страхования Российской Федерации в виде пособия по беременности и родам, единовременного пособия женщинам, вставшим на учет в медицинских организациях в ранние сроки беременности, единовременного пособия при рождении ребенка, ежемесячного пособия по уходу за ребенком лицам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством;

А выплата за счет ФСС регулируется 255-ФЗ. 

Получение/неполучение пособия одним лицом не порождают возникновение трудовых прав и обязанностей у другого лица. 

Право на отпуск по уходу за ребенком является трудовым правом, так как предусмотрено нормами именно ТК РФ (в частности, ст. 256 ТК РФ), а не нормами 81-ФЗ и 255-ФЗ, и не положениями Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н, конкретизирущими порядок выплаты пособий.

Поэтому, обоснование коллегой правомерности предоставления отпуска бабушке по месту ее работы данными нормами 255-ФЗ и 81-ФЗ не состоятельны и оперировать ими нельзя. 

Правомерность предоставления отпуска бабушке обусловлена исключительно ст.256-ФЗ


Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.
.......

Реализовать право на отпуск по уходу за ребенком имеет только один из родственников, осуществляющий уход,  что следует из самой ст.256 ТК РФ, а также и разъяснений судов. 

Следовательно, справки о неиспользовании отпусков родителями и неполучении ими же пособий служат доказательствами того, что они работают и фактически уход  не осуществляют, а не только в целях правомерности получения пособий.

Имеется  письмо ФСС РФ от 15 ноября 1995 г. N 07-639ЛР, в нем указано


Одновременно сообщаем, чтопри оформлении отпуска по уходу за ребенком до полутора лет лицу, фактически осуществляющему уход за ним вместо матери, по-прежнему остается в силе требование о предоставлении справки с места работы матери ребенка о том, что она не использует вышеназванный вид отпуска и не получает пособия.
 …

Кроме того, обращу Ваше внимание на разъяснение Прокуратуры г.Москвы, данное по вопросу граждан http://www.mosproc.ru/prokuratura-razjasnjaet/ya-vospityvayu-godovalogo-syna-no-khochu-vyyti-na-rabotu-mogut-li-vmesto-menya-uyti-v-otpusk-po-ukho/

Из него можно дополнительно подчеркнуть для наглядности

Чтобы получить отпуск, пособие по уходу за ребенком, а также компенсацию по уходу за ребенком до трех лет отец или иной родственник, опекун должен, в частности, представить работодателю:


— заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком;


— заявление о назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (заявление о назначении ежемесячных компенсационных выплат);


— свидетельство о рождении (усыновлении) ребенка;


— справку с места работы (службы) матери о том, что она не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если мать не работает (не служит) либо обучается, — справку из органов социальной защиты населения по месту жительства о неполучении ею ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Прокуратура, конечно, не суд, но в целом в разъяснениях верно, логично и обоснованно отражена правовая позиция относительно порядка реализации права на отпуск. 

По факту же у нас

При подаче документов на отпуск по уходу за ребенком был использован фиктивный документ о месте работы мамы ребенка (работодатель бабушки на тот момент этого не знал).

Иван

То есть, работодателю был предоставлен не соответствущий дейтствительности документ, чем он был фактически введен в заблуждение, при этом работник извлек выгоду в виде отпуска и пособий. И не известно еще, предоставлял ли работодатель  эту фиктивную справку в ФСС для возмещения произведенных выплат. И если да, то в заблуждение введен не только работодатель, но и распорядитель бюджетных средств.

Посокольку матери не нужно было для реализации своих семейных обязанностей использовать право на отпуск, то у бабушки не было права на отпуск.
Каргапольцев Евгений

Право на отпуск по уходу за ребенком у бабушки возникает независимо от наличия трудовых отношений (занятости) матери ребенка, законом такая связь не предусматривается. Ключевое обстоятельство — это осуществление фактического ухода за ребенком, что и является юридическим основанием реализации права на отпуск по уходу за ребенком и получения пособия. 

Емельянов Евгений

Возможно, я неудачно выразился в парированном коллегой доводе, но и сам он не учел также того, что из предоставленных бабушкой документов работодателю право на отпуск у бабушки не усматривается, так как вопрос о неиспользовании права на отпуск родителями предоставленными документами не разрешен. В силу этого фактический уход бабушкой будет не единственным ключевым обстоятельством. Фактический уход она может осуществлять и исходя из норм семейного права.

81-ФЗ и 255-ФЗ, а также и Приказ Минздрава устанавливают порядок реализации права на отпуск, а не само право. И они были бы применимы, если бы бабушка к заявлению о предоставлении отпуска приложила документы, подтверждающие не только рождение ребенка, но и документы о неиспользовании отпусков родителями.

Коллега же из непонятных мне соображений  толкует про 81-ФЗ и 255-ФЗ, не имеющие абсолютно никакого отношения к обоснованию возникновения права на отпуск у бабушки.  

Ведь ключевой вопрос именно в этом -на основании чего возникает право на отпуск? 

Ответ — на основании того, что право на отпуск родителями и другими родственниками не реализовано и бабушка может взять отпуск в силу ст.256 ТК РФ.

К сожалению, свое мнение Вы не подкрепили законодательным обоснованием или (и) судебной практикой

Емельянов Евгений

Уважаемый коллега, а нормы в моем самом первом ответе Вы видели? Или для Вас, кроме 81-ФЗ и 255-ФЗ не существует нормативных правовых актов в качестве обоснований?

Еще раз подчеркну. Право на отпуск возникает на основании ст.256 ТК РФ, а не из 81-ФЗ и 255-ФЗ .

В создавшейся ситуации, при наличии фиктивной справки необходимо доказывать документально возникновение права, и не только подтверждать фактический уход со стороны бабушки, но  также и занятость мамы и не только справкой из соц.защиты.

Подтверждение занятости мамы будут дополнительным доказательством того, что мама не могла осуществлять уход за ребенком, в связи с чем бабушка и реализовала свое законное право на отпуск, пусть и с предоставлением фиктивной справки -это уже вопрос второй. В создавшейся ситуации все средства хороши и справкой доказательства не ограничены, она является лишь минимумом. 

Чтобы  прийти хоть к какому-то пониманию с работодателем и не доводить дело до суда, а также, по возможности, исключить фиктивную справку  вообще, нужно вести с работодателем диалог и предоставлять все, что возможно.

Но диалог не построить только лишь на «сухом языке закона», тем более в данной ситуации.


Фактически, как бабушка так и мама реализовывают сейчас права и обязанности из семейного законодательства, цитированные мною ранее. О возникшем праве на отпуск речи не идет пока, как о таковом, так как оно не возникло в предусмотренном законом порядке. Его еще только предстоит доказывать в досудебном либо уже в судебном порядке.

Отвечает юрист Роман Мельников 21.02.2018

Коллега совершенно верно указал, что

Статья 11.1. Условия и продолжительность выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком
1.Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет.

Емельянов Евгений

Таким образом, пособие по уходу за ребенком, выплачивается при наступлении двух условий

1. фактический уход;

2. нахождение в отпуске по уходу.

Но это о выплате пособий. Вместе с тем, правоотношения между работодателями и работниками в части возникновения права на отпуск не регулируются  упомянутыми коллегой Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» и Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», так как у них другая область применения, а именно

1. Настоящий Федеральный закон регулирует правоотношения в системе обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, определяет круг лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и виды предоставляемого им обязательного страхового обеспечения, устанавливает права и обязанности субъектов обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством,а также определяет условия, размеры и порядок обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

п.1 ст.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ 
Настоящий Федеральный закон устанавливает единую систему государственных пособий гражданам, имеющим детей, в связи с их рождением и воспитанием, которая обеспечивает гарантированную государством материальную поддержку материнства, отцовства и детства.

Преамбула Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ

Как видим о праве на отпуск тут нет ни слова. То же самое касается и приведенного Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н, который и принят во исполнение вышепоименованного ФЗ-81, и раскрывающий порядок выплаты пособий, поэтому он не применим при решении вопроса о правомерности предоставления отпуска по уходу.

Указанный пункт неприменим при решении вопроса о правомерности предоставлении отпуска, поскольку он говорит о другом — о праве на пособие, а не о праве на отпуск.Каргапольцев Евгений
Данное утверждение ошибочно,поскольку право на предоставление отпуска по уходу за ребенком и право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком до полутора лет непосредственно взаимосвязаны.

Емельянов Евгений

Они действительно взаимосвязаны, но их взаимосвязь обсуловлена тем, что право на пособие по 255-ФЗ возникает на основании реализации права на отпуск,  но никак не наоборот.  И такая взаимосвязь не гарантирует сама по себе возникновение права на отпуск. В нашей  Реализация права на отпуск по уходу порождает право на получение пособия по 255-ФЗ, а не наоборот. Право на отпуск является первичным по отношению к праву на получения пособия по 255-ФЗ. Не будет первого -не будет и второго. В рассматриваемом случае можно было бы, конечно, говорить, что бабушка могла бы реализовать право на получение пособие от соц.защиты по 81-ФЗ (отличать от права на предоставление отпуска по уходу, которого в данном случае и не требовалось бы), но бабушка работала и право на пособие она имела только от работодателя, что прямо предусмотрено ст.3 81-ФЗ

Выплата государственных пособий гражданам, имеющим детей, производится за счет:
средств Фонда социального страхования Российской Федерации в виде пособия по беременности и родам, единовременного пособия женщинам, вставшим на учет в медицинских организациях в ранние сроки беременности, единовременного пособия при рождении ребенка, ежемесячного пособия по уходу за ребенком лицам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством;

А выплата за счет ФСС регулируется 255-ФЗ. 

Получение/неполучение пособия одним лицом не порождают возникновение трудовых прав и обязанностей у другого лица. 

Право на отпуск по уходу за ребенком является трудовым правом, так как предусмотрено нормами именно ТК РФ (в частности, ст. 256 ТК РФ), а не нормами 81-ФЗ и 255-ФЗ, и не положениями Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н, конкретизирущими порядок выплаты пособий.

Поэтому, обоснование коллегой правомерности предоставления отпуска бабушке по месту ее работы данными нормами 255-ФЗ и 81-ФЗ не состоятельны и оперировать ими нельзя. 

Правомерность предоставления отпуска бабушке обусловлена исключительно ст.256-ФЗ


Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.
.......

Реализовать право на отпуск по уходу за ребенком имеет только один из родственников, осуществляющий уход,  что следует из самой ст.256 ТК РФ, а также и разъяснений судов. 

Следовательно, справки о неиспользовании отпусков родителями и неполучении ими же пособий служат доказательствами того, что они работают и фактически уход  не осуществляют, а не только в целях правомерности получения пособий.

Имеется  письмо ФСС РФ от 15 ноября 1995 г. N 07-639ЛР, в нем указано


Одновременно сообщаем, чтопри оформлении отпуска по уходу за ребенком до полутора лет лицу, фактически осуществляющему уход за ним вместо матери, по-прежнему остается в силе требование о предоставлении справки с места работы матери ребенка о том, что она не использует вышеназванный вид отпуска и не получает пособия.
 …

Кроме того, обращу Ваше внимание на разъяснение Прокуратуры г.Москвы, данное по вопросу граждан http://www.mosproc.ru/prokuratura-razjasnjaet/ya-vospityvayu-godovalogo-syna-no-khochu-vyyti-na-rabotu-mogut-li-vmesto-menya-uyti-v-otpusk-po-ukho/

Из него можно дополнительно подчеркнуть для наглядности

Чтобы получить отпуск, пособие по уходу за ребенком, а также компенсацию по уходу за ребенком до трех лет отец или иной родственник, опекун должен, в частности, представить работодателю:


— заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком;


— заявление о назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (заявление о назначении ежемесячных компенсационных выплат);


— свидетельство о рождении (усыновлении) ребенка;


— справку с места работы (службы) матери о том, что она не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если мать не работает (не служит) либо обучается, — справку из органов социальной защиты населения по месту жительства о неполучении ею ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Прокуратура, конечно, не суд, но в целом в разъяснениях верно, логично и обоснованно отражена правовая позиция относительно порядка реализации права на отпуск. 

По факту же у нас

При подаче документов на отпуск по уходу за ребенком был использован фиктивный документ о месте работы мамы ребенка (работодатель бабушки на тот момент этого не знал).

Иван

То есть, работодателю был предоставлен не соответствущий дейтствительности документ, чем он был фактически введен в заблуждение, при этом работник извлек выгоду в виде отпуска и пособий. И не известно еще, предоставлял ли работодатель  эту фиктивную справку в ФСС для возмещения произведенных выплат. И если да, то в заблуждение введен не только работодатель, но и распорядитель бюджетных средств.

Посокольку матери не нужно было для реализации своих семейных обязанностей использовать право на отпуск, то у бабушки не было права на отпуск.
Каргапольцев Евгений

Право на отпуск по уходу за ребенком у бабушки возникает независимо от наличия трудовых отношений (занятости) матери ребенка, законом такая связь не предусматривается. Ключевое обстоятельство — это осуществление фактического ухода за ребенком, что и является юридическим основанием реализации права на отпуск по уходу за ребенком и получения пособия. 

Емельянов Евгений

Возможно, я неудачно выразился в парированном коллегой доводе, но и сам он не учел также того, что из предоставленных бабушкой документов работодателю право на отпуск у бабушки не усматривается, так как вопрос о неиспользовании права на отпуск родителями предоставленными документами не разрешен. В силу этого фактический уход бабушкой будет не единственным ключевым обстоятельством. Фактический уход она может осуществлять и исходя из норм семейного права.

81-ФЗ и 255-ФЗ, а также и Приказ Минздрава устанавливают порядок реализации права на отпуск, а не само право. И они были бы применимы, если бы бабушка к заявлению о предоставлении отпуска приложила документы, подтверждающие не только рождение ребенка, но и документы о неиспользовании отпусков родителями.

Коллега же из непонятных мне соображений  толкует про 81-ФЗ и 255-ФЗ, не имеющие абсолютно никакого отношения к обоснованию возникновения права на отпуск у бабушки.  

Ведь ключевой вопрос именно в этом -на основании чего возникает право на отпуск? 

Ответ — на основании того, что право на отпуск родителями и другими родственниками не реализовано и бабушка может взять отпуск в силу ст.256 ТК РФ.

К сожалению, свое мнение Вы не подкрепили законодательным обоснованием или (и) судебной практикой

Емельянов Евгений

Уважаемый коллега, а нормы в моем самом первом ответе Вы видели? Или для Вас, кроме 81-ФЗ и 255-ФЗ не существует нормативных правовых актов в качестве обоснований?

Еще раз подчеркну. Право на отпуск возникает на основании ст.256 ТК РФ, а не из 81-ФЗ и 255-ФЗ .

В создавшейся ситуации, при наличии фиктивной справки необходимо доказывать документально возникновение права, и не только подтверждать фактический уход со стороны бабушки, но  также и занятость мамы и не только справкой из соц.защиты.

Подтверждение занятости мамы будут дополнительным доказательством того, что мама не могла осуществлять уход за ребенком, в связи с чем бабушка и реализовала свое законное право на отпуск, пусть и с предоставлением фиктивной справки -это уже вопрос второй. В создавшейся ситуации все средства хороши и справкой доказательства не ограничены, она является лишь минимумом. 

Чтобы  прийти хоть к какому-то пониманию с работодателем и не доводить дело до суда, а также, по возможности, исключить фиктивную справку  вообще, нужно вести с работодателем диалог и предоставлять все, что возможно.

Но диалог не построить только лишь на «сухом языке закона», тем более в данной ситуации.


Фактически, как бабушка так и мама реализовывают сейчас права и обязанности из семейного законодательства, цитированные мною ранее. О праве на отпуск речи не идет пока, как о таковом, так как оно не возникло в предусмотренном законом порядке. Его еще только предстоит доказывать в досудебном либо уже в судебном порядке.

Отвечает юрист Данил Кузнецов 03.07.2016

Матери или отцы в силу ст.63 СК РФ осуществляют свои семейные обязанности.

СК РФ Статья 63. Права и обязанности родителей по воспитанию и образованию детей


 


1. Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей.
Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей.
Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами.

Именно для реализации этого права и обязанности законодателем предусмотрено право родителей на отпуск по уходу за ребенком, предусмотренное ст.256 ТК РФ. 

Вместе с тем, родители имеют также и право на труд, и какими из них пользоваться, а какими нет, решать родителям. 

В силу того, что мама не работала, то и права на отпуск у нее не было, право на пособие от соц.защиты было.

Посокольку матери не нужно было для реализации своих семейных обязанностей использовать право на отпуск, то у бабушки не было права на отпуск. Понимаю, что в самом первом ответе я писал, что бабушка имела право на отпуск, но прошу учитывать, что при этом право не абсолютное, а при соблюдении условий. Такими условиями могли быть занятость матери, то есть такие обстоятельства, при которых использование права бабушкой было бы обоснованным.

Отвечает юрист Кирилл Прохоров 01.07.2016

После ответа коллеги должен уточнить некоторые моменты.

54. Для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком представляются:
ж) справка с места работы (службы) отца (матери, обоих родителей) ребенка о том, что он (она, они) не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если отец (мать, оба родителя) ребенка не работает (не служит) либо обучается по очной форме обучения в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования, образовательных организациях дополнительного профессионального образования и научных организациях, — справка из органов социальной защиты населения по месту жительства отца, матери ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (для одного из родителей в соответствующих случаях), а также для лиц, фактически осуществляющих уход за ребенком вместо матери (отца, обоих родителей) ребенка;

Следовательно, то обстоятельство, трудоустроена ли мать ребенка или нет, в целях предоставления бабушке отпуска по уходу за ребенком по месту ее работы и выплаты соответствующего пособия, не имеет никакого юридического значения.

Емельянов Евгений

Указанный пункт неприменим при решении вопроса о правомерности предоставлении отпуска, поскольку он говорит о другом — о праве на пособие, а не о праве на отпуск. 

Отсутствие трудоустройства и фактической занятости матери  при указанных Вами обстоятельствах будут говорить не в пользу бабушки, поскольку речь идет о ее праве на отпуск по уходу за ребенком, предусмотренном ст.256 ТК РФ, а не о праве быть бабушкой и осуществлять свои семейные права и обязанности. Если мать не работает, ей и оформление отпуска, как такового, не требуется и, естественно, справки о том, что отпуск она не использует, ей взять неоткуда. Но это не означает, что при таких обстоятельствах бабушка получает право на отпуск. Мать, не работая, может и даже обязана осуществлять уход только потому, что она мать, исходя из норм семейного законодательства. Именно из этого исходит законодатель, устанавливая право (не обязанность) на отпуск от работодателя. Поэтому использование бабушки права на отпуск по уходу за новорожденной внучкой не возникает автоматически с их рождением, при доказывании будет иметь значение объективная необходимость в этом, тем более учитывая, что при этом отпуск бабушки влияет на возникновение соответствущих прав и обязанностей у работодателя. При доказывании  фактического ухода за ребенком со стороны бабушки, занятость матери будет ключевым доказательством того, что за ребенком в отсутствие матери кто-то ухаживал. 

Говоря сухим языком закона, бабушка должна осуществлять фактический уход за ребенком для реализации своего права на отпуск и пособие. Она это может осуществлять совместно с матерью ребенка, в т.ч. сменяя друг друга.

Емельянов Евгений

Не следует путать  осуществление семейных прав и обязанностей, и право на отпуск по уходу за ребенком. Можно за ребенком ухаживать и всемером, и даже в двадцать человек со всеми сестрами,  дедушками, отцом, тетями и дядями, а бабушке право на отпуск все равно будет правомерно предоставлено только в том случае, если она предоставит справки о неиспользовании отпусков родителями. Поскольку таковых документов нет, то и возникает вопрос, а не злоупотребляет ли правом бабушка, а нужен ли ей отпуск по уходу за внучкой, если за ней мама ухаживает.

Между тем замечу, что если бабушка не посещает с ребенком поликлинику, то это вовсе не означает, что она не осуществляет по факту уход за ребенком.

Емельянов Евгений

Конечно, не означает, но наличие выписок из мед.карт об этом будет прямым доказательством фактического ухода именно бабушкой. И чем больше подобных документов, характеризущих бабушку, как осуществлящую уход, из мед.учреждений, из любых других учреждений, например, центров малолетних детей (немало таких, занимающихся с грудничками, например, плаванием, развитием детской моторики, гимнастикой, массажем и т.д. ), тем лучше.

Так что нельзя на данный момент считать, что неким «служебным расследованием» добыты какие-то железные доказательства в отрицание факта ухода за ребенком бабушкой.

Емельянов Евгений

Доказывать правомерность использования права на отпуск и отсутствия злоупотребления данным правом  надлежит бабушке, потому что нет у мамы доказательств того, что она не может осуществлять уход, а фиктивная справка говорит не иначе, как об отсутствии права у бабушки осуществлять уход.

Выявив фиктивность справки работодатель уже все что необходимо, доказал. 

Отвечает юрист Вадим Малышев 23.12.2016

Что касается служебных проверок. Обратимся к ст.193 ТК РФ

ТК РФ Статья 193. Порядок применения дисциплинарных взысканий


 
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.


Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.


Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Учитывая, что приказ о предоставлении отпуска, может быть отменен в связи с отсутствием законных оснований в его предоставлении, отсутствие на работе будет также необоснованным и это не помешает работодателю провести служебную проверку и вынести приказ о взыскании или увольнении.

Затем придется уже в суде обжаловать результаты служебной проверки и приказ о взыскании (увольнении).

Эльвира 19.02.2016
С 01.02.2017 по 28.02.2017 был взят положенный отпуск (+ два корпоративных дня по тд) перед отпуском по беременности и родам. 09.02.2017г. отозвана лицензия у банка енисей с 01.03.2017 по 18.07.2017г. был оформлен больничный по беременности и родам. в апреле 2017г. мне был оплачен в полном объеме больничный лист. в этом же месяце ходила на консультацию в соц. защиту населения по поводу размера детских пособий при ликвидации и перечня документов для их оформления. 25.04.2017г. было мной подписано уведомление от 18.04.2017г. о том, что меня уволят по ликвидации. 07.05.2017г. родился сын. 19.05.2017г. были уволены по ликвидации все сотрудники банка, кроме беременных и находящихся по уходу за детьми до трех лет, в том числе и меня. 30.06.2017г. я лично обратилась с заявление о предоставлении следующих документов (заранее, т.к. готовятся они 30 рабочих дней): приказ об увольнении, справки 2ндфл, расчетный лист, справку о том, что пособие при рождении ребенка не выплачивалось (для соц. защиты). по моим подсчетам должна была быть я уволена 18.07.2017г. со дня уведомления. в это время я ждала звонка от сотрудников асв о подготовке документов и заодно заберу трудовую за один день. с грудным ребенком трудно кататься к ним постоянно. 26.07.2017г. мне звонят сотрудники и говорят, чтобы я приезжала за трудовой книжкой в связи с увольнением. 01.08.2017г. приезжаю забирать трудовую, а также те справки, которые ранее заказывала и пишу заявление о том, что отпуск по уходу за ребенком и пособия мне не предоставлялись и не выплачивались (до этого заявление было только на пособие, а нужно было еще и на отпуск для соц.защиты). до настоящего времени все выплаты, которые мне положены, так и не были выплачены. в сентябре получила заказываемою справку от асв и 12.09.2017г. отправилась оформлять пособие по уходу за ребенком (есть официальное обращение), где мне говорят, что пособие по ликвидации я не попадаю, а только по «минималке» в связи с тем, что мне поставили простой с 19.07.2017 по 26.07.2017г. и я не попадаю как по ликвидации, т.к. меня уволили как будто я вышла на работу, а не в отпуск по уходу за ребенком. 13.09.2017г. я пишу заявление в асв о предоставлении отпуска по уходу за ребенком. в заявлении указано было, чтобы меня оповестили о готовности документов по телефону и что я лично сама заберу документы, как и ранее, когда у них заказывала необходимую документацию. 14.10.2017г. получила письмо (от 28.09.2017г.) ответ от асв об отказе данного отпуска в связи с тем, что вовремя его не написала. прошу вас проанализировать ситуацию и помочь в решении опротестовать «простой» с 19.07.2017г. по 26.07.2017г. никакого официального письма о том, что буду ли я выходить на работу, либо оформлять отпуск не было, как и звонка от сотрудников асв. ребенку 07.11.2017г. будет 6 месяцев, а я до сих пор не могу оформить пособие, как положено по закону, то есть по ликвидации. и второй момент, что не выплатили все полагающие денежные компенсации по ликвидации.
Отвечает юрист Вадим Абрамов 19.02.2016

Здравствуйте!  Отпуск по уходу за ребенком Вам не был предоставлен,  так как от Вас не поступило соответствующее заявление,  поэтому Вам и оформили простой. Уточните пожалуйста какое основание увольнения указано в трудовой книжке? 

Отвечает юрист Владимир Морозов 01.07.2016

Эльвира, здравствуйте.

Во всей истории непонятен один ключевой момент

Если Вас не уволили в связи с ликвидацией 18.06.2017 г, то Вы числитесь работником организации, поскольку приказа об увольнении нет, и увольнение -это дело работодателя, настоять на своем увольнении Вы не вправе. С момента окончания периода нетрудоспособности по беременности и родам Вы обязаны либо выйти на работу либо уйти в отпуск до 1,5 лет, заранее написав заявление о его предоставлении, при этом такие заявления пишутся в двух экземплярах, на одном из которых работодатель (в Вашем случае временная администрация) ставит отметку о принятии заявления. Экземпляр с отметкой о принятии Вы оставляете себе в доказательство того, что Вы обращались за предоставлением отпуска. Факт принятия заявления налагает на работодателя обязанность издать приказ о предоставлении отпуска, ну или в Вашем случае, подттолкнуло бы к увольнению.

Вы писали заявление о предоставлении отпуска до полутора лет? Если нет или Вас нет своего экземпляра, доказывать Вам придется именно то, что Вы находились в отпуске, а не ходили на работу.

Уточните пожалуйста, что с заявлением.

светлана 09.02.2016
Добрый день. у меня несколько вопросов по одной теме. прошу пожалуйста ответить прям по пунктам. ответить не только вырезками из закона . а простым языком в первую очередь. и самое главное: если вы не уверены в ответе на вопрос,то пожалуйста не отвечайте. очень нужна точная информация. так как я в трудной жизненной ситуации. заранее благодарю. моя дочь на 29 недели беременности.она не замужем,будет записана как мать одиночка.родит в январе.я работаю в банке(кассир-операционист) моей дочери 23 года,в августе 2017 завершила обучение в институте,с 17 лет работает на себя,на дому не официально.то есть трудовой книжки нет и не было.официально никогда нигде не работала.и работать официально не собирается! ситуация следующая: у меня на работе говорят ,что так нельзя,чтобы дочь нигде не работала,или хотя бы как она докажет что не работает официально? человек отвечает совершенно не компетентный в этом вопросе,более того задает личные вопросы(как я собираюсь кормить ребенка итд итп.это уже наше личное дело как,чем и когда мы будем кормить ребенка) я консультировалась со многими юристами в данном вопросе и совершенно точно знаю,что достаточно предоставить: ***заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3- лет с выплатой пособия по государственному социальному страхованию до полутора лет **** копия свидетельства о рождении ребенка ****и самое главное:справка из соцзащиты по месту жительства, что я пособие по уходу за ребенком моя дочь не получает **** документы, подтверждающие факт родства. основываясь на статью : утверждены приказом министерства здравоохранения и социального развития российской федерации от 23 декабря 2009 г. n 1012н порядок и условия назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей 42. (...) для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком указанными лицами представляются документы, предусмотренные пунктом 54 настоящего порядка, а также справка с места работы (учебы, службы) матери ребенка о том, что она не использует указанный отпуск и не получает пособие по уходу за ребенком, а в случае, если мать ребенка относится к категории лиц, не подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе обучающихся по очной форме обучения в образовательных организациях, — справка из органов социальной защиты населения по месту жительства матери, о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком. в случае если на момент обращения за назначением и выплатой ежемесячного пособия по уходу за ребенком указанная справка отсутствует, до ее представления она может быть заменена копией заявления матери, указанного в абзаце четвертом настоящего пункта, заверенной по месту его подачи (по месту работы, учебы, службы матери или в органе социальной защиты населения). (в ред. приказа минтруда россии от 22.07.2014 n 478н) ************************************************* еще раз выделю пункт из статьи: " а в случае, если мать ребенка относится к категории лиц, не подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности " теперь вопрос 1: по закону могут ли мне на работе отказать уйти в отпуск по уходу за ребенком(моей внучкой)? 2)если мне отказывают,какие мои дальнейшие действия? я обращаюсь в суд? 3) тоже очень важный вопрос: моей дочери чтобы в соц защите (и возможно у меня в банке)доказать что она никогда нигде не работала и не работает.нужно встать на биржу труда до 30 недель? или можно после 30 недель ? или после рождения?как лучше?повторюсь официально работать она не собирается и пособия с биржи ее не интересуют.только лишь справка подтверждающая то,что она нигде не работает.
Отвечает юрист Матвей Чернышев 09.02.2016

Здравствуйте!

Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет могут использовать также полностью или по частям отец ребенка, бабушка, дед, другой родственник или опекун, фактически осуществляющий уход за ребенком (ч. 1, 2 ст. 256, ч. 2, 3 ст. 257 ТК РФ; пп. «а» п. 39 Порядка, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н; п. 11 Порядка, утв. Постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 N 1206; Вопрос 16 Информации Минюста России от 20.07.2015).

Возможность предоставления отпуска не зависит от степени родства и совместного проживания лица, осуществляющего уход, с родителями (родителем) ребенка. Значение имеет то, осуществляет ли отец, дед (бабушка) либо другое лицо фактический уход за ребенком и не предоставлен ли этот отпуск матери ребенка (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1).

Документы для оформления отпуска по уходу за ребенком

Чтобы получить отпуск, пособие по уходу за ребенком, а также компенсацию по уходу за ребенком до трех лет родственник должен, в частности, представить работодателю (п. 54 Порядка N 1012н; п. п. 12, 13 Порядка N 1206):

- заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком;

- заявление о назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (заявление о назначении ежемесячных компенсационных выплат);

— свидетельство о рождении (усыновлении) ребенка;

— справку с места работы (службы) матери о том, что она не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если мать не работает (не служит) либо обучается, — справку из органов социальной защиты населения по месту жительства о неполучении ею ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Отказ работодателя в предоставлении отпуска по уходу за ребенком родственнику ребенка является неправомерным и может быть обжалован в судебном порядке (ст. ст. 22, 382 ТК РФ; п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ).

Гарантии работникам в связи с уходом за ребенком

На период отпуска по уходу за ребенком за лицом, осуществляющим уход, сохраняется место работы. Также такой отпуск засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж, стаж работы по специальности, за исключением случаев досрочного назначения пенсии по старости (ч. 4, 5 ст. 256 ТК РФ).

Кроме того, период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достижения им возраста полутора лет, но не более четырех с половиной лет в общей сложности засчитывается в страховой стаж (пп. 3 п. 1 ст. 11 Закона от 17.12.2001 N 173-ФЗ). На других родственников, в том числе бабушек, данная норма не распространяется.

Источник: «Электронный журнал „Азбука права“, 23.10.2017

Отвечает юрист Роман Цветков 12.10.2018

Здравствуйте Светлана.

Теперь вопрос 1: по закону могут ли мне на работе отказать уйти в отпуск по уходу за ребенком(моей внучкой)?
2)если мне отказывают, какие мои дальнейшие действия? я обращаюсь в суд?

Могут отказать, но это будет незаконный отказ и Вы вправе подать заявление в трудовую инспекцию либо прокуратуру для проведения проверки и защиты Ваших прав, или напрямую обжаловать отказ в суде.

3) тоже очень важный вопрос: моей дочери чтобы в соц защите (и возможно у меня в банке)доказать что она никогда нигде не работала и не работает.

Нужно встать на биржу труда до 30 недель? или можно после 30 недель? или после рождения? как лучше? повторюсь ОФИЦИАЛЬНО работать она не собирается и пособия с биржи ее не интересуют.

Только лишь справка подтверждающая то, что она нигде не работает.

Такой справки ей никто не выдаст. Ранее выдавали муниципальные администрации, но они не имеют таких полномочий, в регионах прокуратура вынносила представления в адрес муниципалитетов о запрете им выдавать справки, что граждане нигде не работают.

В данной ситуации, необходимо собрать все имеющиеся документы по перечню, в который входит в т.ч. и справка с биржи, что она там не состоит.

Что касается трудовой книжки, она в заявительном порядке, т.е. пишет заявление в котором указывает, что нигде никогда трудоустроена не была, трудовой книжки не имела и не имеет.

Соцзащита в свою очередь обязана принять все документы и заявление, рассмотреть и принять решение.

Если решение будет об отказе, в связи с тем, что не предоставила трудовую книжку и ее заявление не примут во внимание, ей необходимо обратиться в прокуратуру, по результатам проведенной проверки соцзащиту обяжут принять решение о назначении пособия, пишу о том, что знаю из практики.

Анна 19.09.2016
Сотрудница находясь в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 уходит в отпуск по беременности родам за вторым ребенком. организация в которой она работала находится в стадии банкротства. работодатель не выплатил часть оставшегося пособия по уходу за ребенком до 1,5 лет и пособия по беременности и родам за вторым. на основании п.3 ст.13 255-фз застрахованным лицам, указанным в части 3 статьи 2 настоящего федерального закона, а также иным категориям застрахованных лиц в случае прекращения деятельности страхователем на день обращения застрахованного лица за пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком, либо в случае отсутствия возможности их выплаты страхователем в связи с недостаточностью денежных средств на его счетах в кредитных организациях и применением очередности списания денежных средств со счета, предусмотренной гражданским кодексом российской федерации, либо в случае отсутствия возможности установления местонахождения страхователя и его имущества, на которое может быть обращено взыскание, при наличии вступившего в законную силу решения суда об установлении факта невыплаты таким страхователем пособий застрахованному лицу, либо в случае, если на день обращения застрахованного лица за указанными пособиями в отношении страхователя проводятся процедуры, применяемые в деле о банкротстве страхователя, назначение и выплата указанных пособий, за исключением пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемого за счет средств страхователя в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 3 настоящего федерального закона, осуществляются территориальным органом страховщика. территориальный орган страховщика отказал в выплате пособий по уходу за ребенком до 1,5 лет и пособия по беременности и родам за вторым в связи отсутствием ответа от конкурсного управляющего организации о периоде и сумме невыплаты. может ли сотрудница подать исковое заявление в арбитражный суд о включении ее в реестр требований кредиторов либо подать в суд общей юрисдикции о взыскании пособий с организации?
Отвечает юрист Ирина Вежнина 19.09.2016

Добрый день

Сотруднице лучше всего будет подать заявление в арбитражный суд о включении её в реестр требований кредиторов организации-должника.

Для этого необходимо :

— Заявление о включении в реестр кредиторов — 3 экземпляра при отправке почтой, 4 экземпляра при личной подаче.

— Копия паспорта — 1 экземпляр для суда.

— Выписка из ЕГРЮЛ или ЕГРИП на должника — можно заказать через сайт налоговой службы (https://egrul.nalog.ru) — 1 экземпляр для суда).

— Основания ваших требований — чаще всего, это решение суда. Если вы еще не успели отсудиться, это могут быть договоры, первичные бухгалтерские документы (товарные накладные, акты приема услуг, счета на оплату, платежные поручения и т.п.). Эти документы лучше сделать в 2 экземплярах (для суда и арбитражного управляющего).
— Сведения о результатах исполнительного производства — копии исполнительных листов, постановлений о возбуждении / окончании исполнительного производства, подтверждение полученных от должника сумм (выписки по счету, платежные документы, если долг погашался частично), справка судебного пристава о результатах исполнительного производства с указанием остатка долга и т.д. (в 2 экземплярах — для суда и арбитражного управляющего).
— Подтверждение отправки заявления о включении в реестр должнику и арбитражному управляющему — достаточно копий почтовых квитанций об отправке заказных писем (1 экземпляр, только суду).

Госпошлина за включение в реестр кредиторов не платится.

Информацию о банкротстве должника можно получать из следующих источников:

— Картотека арбитражных дел — это официальная информация арбитражных судов по всем поданным искам. Введите название должника, выберите суд (арбитражный суд того региона, где зарегистрирован должник. Юр.адрес должника можно найти по ИНН или ОГРН на сайте ФНС) и отфильтруйте в списке только банкротные дела. На карточку дела о банкротстве можно подписаться, тогда все уведомления по ходу дела вы будете получать на электронную почту.
— Единый федеральный реестр сведений о банкротстве — все публикации по ходу банкротства (введение процедур, информация о собраниях кредиторов, торги и т.д.).
— Газета «Коммерсантъ» — официальный источник публикации уведомлений о банкротстве. От даты публикации в Коммерсанте сообщений о введении наблюдения, конкурсного производства отсчитываются сроки на предъявление требований кредиторов.

Удачи.

Евгений 15.08.2018
Здравствуйте, уважаемые юристы. хотел бы прояснить ситуацию в отношении описанного выше вопроса и получить ссылки на соответствующие статьи закона, либо примеры судебной практики в отношении этого вопроса. большинство комментариев в интернете говорят о том что отец сможет уйти в отпуск по уходу за ребёнком и получать соответствующие пособие только после окончания отпуска по беременности и родам жены. однако ни одного подтверждения этого факта в правовых актах я не встретил. из ст 11.1 . закон 255-фз "об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", прямо не следует запрета на получения пособия по уходу за ребёнком отцом пока мать получает пособие по бир. ведь отпуск по бир не связан с осуществлением фактического ухода за ребёнком и пока жена находится в отпуске по бир и приходит в себя после родов, муж может осуществлять фактический уход за ребёнком. также в п.4 соответствующего закона сказано, что "в случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц." но "пособие по уходу за ребёнком" итак будет получать только одно из лиц- отец. мать ведь получает пособие по бир. в п.3 соответствующего закона говорится, что "матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, в период после родов вправе со дня рождения ребенка получать либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного..." однако получение отцом пособия по уходу за ребёнком не противоречит и этому пункту, т.к. в нём ни слово не говорится об отце. а то что мать одновременно не может получать два пособия, это вполне логично. в своей ситуации хотелось бы пойти в отпуск по уходу за ребёнком с момента его рождения, при том что моя жена трудоустроена и находится в отпуске по бир. имеет ли право мой работодатель требовать кроме "свидетельства о рождении ребёнка" и "справки с места работы жены что она не находится в отпуске по уходу за ребёнком и не получает одноимённого пособия" ещё и копию листа нетрудоспособности жены и отказать мне в предоставлении отпуска по уходу за ребёнком до момента выхода жены из отпуска по бир. буде признателен за подтверждающие ссылки на правовые акты, а также примеры из судебной практики по данному вопросу
Отвечает юрист Александр Пашков 15.08.2018

Разъяснение Конституционного Суда по данному вопросу не приведено Ивановой Анжеликой.

А оно гласит," что не исключается возможность предусмотреть выплату в подобном случае отцу детей, другому родственнику или опекуну, фактически ухаживающим за детьми, пособия по уходу наряду с предоставлением матери пособия по беременности и родам." 

Отказ в рассмотрении  иска КС  не означает  невозможность выплат!!!

Разъяснение КС по данному вопросу.


«Оспаривались положения, касающиеся выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком.


По мнению заявителя, нормы неконституционны.


Они исключают возможность одновременного получения матерью и отцом новорожденных детей 2 видов пособий — по беременности и родам (выплачиваемого матери, находящейся в отпуске по беременности и родам) и ежемесячного пособия по уходу за ребенком (при нахождении отца в тот же период в отпуске по уходу за ними).


КС РФ отклонил эти доводы и разъяснил следующее.


Отпуск по беременности и родам в силу естественных причин предоставляется только женщинам.


Отпуск же по уходу за ребенком может быть использован полностью или по частям как матерью ребенка, так и его отцом, а равно иными лицами, которые фактически обеспечивают этот уход.


Предусматривая подобные отпуска, законодатель принимал во внимание то, что в период после рождения ребенка женщина, находящаяся в отпуске по беременности и родам, фактически не только восстанавливает свое здоровье, но обеспечивает уход за новорожденным.


При этом одновременное предоставление матери отпусков по беременности и родам и по уходу за ребенком исключается.


Если за ребенком одновременно ухаживают несколько лиц, получить пособие по уходу может только один из них.


Устанавливая такое регулирование, законодатель руководствовался целевым назначением этих отпусков. Поэтому не предполагается возможность выплаты отцу ребенка (другому лицу), находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, такого пособия одновременно с пособием по беременности и родам матери.


Вместе с тем, как отметил КС РФ, это не препятствует федеральному законодателю предоставить в виде исключения право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком нескольким лицам при рождении в семье 2 и более детей.


Условие для этого — фактический уход данные лица должны обеспечивать одновременно.


Также не исключается возможность предусмотреть выплату в подобном случае отцу детей, другому родственнику или опекуну, фактически ухаживающим за детьми, пособия по уходу наряду с предоставлением матери пособия по беременности и родам.

http://yandex.ru/clck/jsredir?...

Отвечает юрист Максим Воронов 01.04.2018

В соответствии со ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами. Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

Законодательством не предусмотрены случаи отказа работодателя в предоставлении отпуска по уходу за ребёнком.

Отвечает юрист Диана Вересс 27.10.2017

Да. До окончания отпуска Вашей жены по беременности и родам у Вас может быть отпуск не оплачиваемый пособием.

Отвечает юрист Светлана Мухаметзянова 03.06.2017

Евгений,

По общему правилу отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет предоставляется женщине по ее заявлению (ч. 1 ст. 256 ТК РФ). Однако такой отпуск и соответствующие пособия могут быть предоставлены не только матери, но и отцу ребенка, бабушке, деду, другому родственнику или опекуну, которые фактически осуществляют уход за ребенком (ч. 2 ст. 256 ТК РФ).

Но отпуск по уходу за ребёнком предполагает выплату пособия и здесь есть обязательная связь: «отпуск по уходу за ребенком – назначение пособия» и «один ребенок – отпуск одному из лиц, осуществляющих за ним уход». Соответственно, оформление отпуска по уходу за ребенком одновременно обоими родителями в случае ухода за одним ребенком не представляется возможным.

Закон не предусматривает предоставление отпуска по уходу за ребёнком без выплаты пособия. Это социальное страхование.

Поэтому один родитель оформляет отпуск по уходу за ребёнком и получает пособие, другой родитель может оформить отпуск за свой счёт.

Случаи, когда оба родителя вправе одновременно находится в отпуске по уходу за ребенком (и получать пособия!), возможны, если в семье несколько детей. Так, например, в письме ФСС России от 20.05.2010 № 02-02-01/08-2324 разъясняется, что действующее законодательство не содержит норм, запрещающих осуществлять уход за детьми разным членам семьи и получать пособие, если в семье есть несколько детей, требующих одновременного ухода за ними. Соответственно, оба родителя могут одновременно оформить отпуска по уходу за ребенком, только если они ухаживают за разными детьми. Например, если в семье родились близнецы, то тогда мать вправе оформить отпуск по уходу за одним из них, а отец – за другим.

Отвечает юрист Александр Пашков 26.03.2018

Евгений, добрый день.

Отец ребёнка не может уйти в отпуск по уходу за ребёнком и получать соответствующие пособие с момента рождения ребёнка, пока мать ещё находится в отпуске по беременности и родам.

Смысл в том, что отпуск по уходу за ребёнком начинается после отпуска по беременности и родам. Два отпуска не могут накладываться друг на друга. И в отношении одного ребёнка не может сразу оформляться и отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу, даже если эти отпуска будут оформляться на разных лиц.
Не могут выплачиваться одновременно два пособия. Ни только мать не может получать одновременно два пособия, но и никто в отношении одного ребёнка не может получать два пособия.

Вы не правильно трактуете п.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством». Обратите внимание на последние слова этого пункта, которые Вы не учитываете.

Статья 11.1.:

п. 3. Матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, в период после родов вправе со дня рождения ребенка получать либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного пособия по беременности и родам в случае, если размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком выше, чем размер пособия по беременности и родам.

Здесь даётся право выбора размера пособия. Это не является правом получения одной семьёй на одного ребёнка сразу двух пособий.

Отвечает юрист Пашка Сысуев 24.08.2017

Евгений, это исходит из логики закона. Так как эти отпуска являются оплачиваемыми, то они не могут накладываться друг на друга из-за оплаты. Предоставляется право выбора пособия. Даётся возможность выбрать более большее пособие. А также даётся возможность выбрать члена семьи, который будет осуществлять уход и получать пособие.

Отвечает юрист Мадина Дмитриева 02.01.2017

КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 7 июня 2011 г. N 742-О-О
ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ
ГРАЖДАНИНА МИХАЙЛОВА АЛЕКСАНДРА ГРИГОРЬЕВИЧА НА НАРУШЕНИЕ
ЕГО КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ СТАТЬЕЙ 11.1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА
«ОБ ОБЯЗАТЕЛЬНОМ СОЦИАЛЬНОМ СТРАХОВАНИИ НА СЛУЧАЙ ВРЕМЕННОЙ
НЕТРУДОСПОСОБНОСТИ И В СВЯЗИ С МАТЕРИНСТВОМ»
Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя В.Д. Зорькина, судей К.В. Арановского, А.И. Бойцова, Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.М. Данилова, Л.М. Жарковой, Г.А. Жилина, С.М. Казанцева, М.И. Клеандрова, С.Д. Князева, А.Н. Кокотова, Л.О. Красавчиковой, С.П. Маврина, Н.В. Мельникова, Ю.Д. Рудкина, Н.В. Селезнева, О.С. Хохряковой, В.Г. Ярославцева,
заслушав в пленарном заседании заключение судьи С.П. Маврина, проводившего на основании статьи 41 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» предварительное изучение жалобы гражданина А.Г. Михайлова,
установил:
1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин А.Г. Михайлов оспаривает конституционность положений статьи 11.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», которые определяют условия и продолжительность выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
Как следует из представленных материалов, А.Г. Михайлову, работающему в прокуратуре, в связи с рождением двойни был предоставлен отпуск по уходу за ребенком с выплатой ежемесячного пособия по уходу за ребенком с 21 июля 2010 года по 13 октября 2011 года. Однако данное пособие ему начали выплачивать не с первого дня указанного отпуска, а лишь с 14 августа 2010 года, т.е. со дня, следующего за днем окончания отпуска по беременности и родам его жены.
Решением Новгородского районного суда Новгородской области от 19 октября 2010 года, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Новгородского областного суда от 1 декабря 2010 года, А.Г. Михайлову было отказано в удовлетворении исковых требований к прокуратуре Новгородской области о взыскании задолженности по выплате ежемесячного пособия по уходу за ребенком за период с 21 июля 2010 года по 13 августа 2010 года, денежной компенсации за нарушение сроков выплаты пособия, а также компенсации морального вреда. Суды указали, что часть 3 статьи 11.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» исключает возможность одновременного получения матерью и отцом новорожденных детей двух видов пособий — пособия по беременности и родам, выплачиваемого матери, находящейся после рождения детей в отпуске по беременности и родам, и ежемесячного пособия по уходу за ребенком, на которое претендовал заявитель — отец детей, находящийся в тот же период в отпуске по уходу за ними. Кроме того, суды, руководствуясь письмом Фонда социального страхования Российской Федерации от 20 мая 2010 года N 02-02-01/08-2324, пришли к выводу, что получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком иными, помимо матери, членами семьи возможно только после окончания предоставленного матери отпуска по беременности и родам либо в случае замены ею этого отпуска на отпуск по уходу за ребенком.
По мнению заявителя, оспариваемые законоположения по смыслу, приданному им судами общей юрисдикции при разрешении его дела, как не допускающие после рождения ребенка одновременную выплату ежемесячного пособия по уходу за ребенком его отцу, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, и пособия по беременности и родам его матери, находящейся в отпуске по беременности и родам, создают препятствия в реализации им своих конституционных прав на заботу о ребенке и социальное обеспечение для воспитания детей и противоречат Конституции Российской Федерации, ее статьям 38 (часть 2), 39 (часть 1) и 55 (часть 3).
2. Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, устанавливаются государственные пособия и иные гарантии социальной защиты (статья 7, часть 2); материнство и детство, семья находятся под защитой государства, забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей (статья 38, части 1 и 2).
Право детей на особую заботу и помощь со стороны их родителей провозглашено и Всеобщей декларацией прав человека, а также Конвенцией о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 года), закрепившей, кроме того, принцип приоритета интересов и благосостояния детей во всех сферах жизни государства и устанавливающей, что родители несут основную ответственность за воспитание и развитие ребенка, интересы которого являются предметом их основной заботы, и что государства — участники Конвенции в целях содействия реализации изложенных в ней прав ребенка оказывают родителям и законным опекунам надлежащую помощь в выполнении ими своих обязанностей по воспитанию детей и созданию соответствующих материальных условий для их развития, в том числе через систему социального обеспечения и социального страхования (статьи 18, 26 и 27) (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2009 года N 3-П).
2.1. Исполняя свою конституционную обязанность по поддержке семьи, материнства, отцовства и детства, Российская Федерация гарантирует предоставление лицам с семейными обязанностями отпусков, связанных с рождением и воспитанием детей, а также выплату пособий по обязательному социальному страхованию в порядке и размере, установленных федеральными законами.
К числу отпусков, связанных с рождением и воспитанием детей, относятся отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком.
Отпуск по беременности и родам в силу естественных причин предоставляется только женщинам в период, непосредственно предшествующий и непосредственно следующий за рождением ребенка (часть первая статьи 255 Трудового кодекса Российской Федерации). Отпуск же по уходу за ребенком, предоставляемый до достижения им возраста трех лет, может быть использован полностью или по частям как матерью ребенка, так и его отцом, а равно бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком (части первая и вторая статьи 256 Трудового кодекса Российской Федерации).
Такое регулирование дает членам семьи, в которой появился ребенок, возможность определять по своему усмотрению, кто из них реально воспользуется правом на отпуск по уходу за ребенком, что направлено на обеспечение заботы о детях, их воспитания с учетом интересов семьи.

2.2. При осуществлении правового регулирования отношений по предоставлению и использованию указанных отпусков федеральный законодатель исходил в первую очередь из их целевого назначения. В этом смысле отпуск по беременности и родам предоставляется женщине, прежде всего, с целью обеспечения охраны ее здоровья в период беременности, его восстановления после родов, а значит, создания тем самым благоприятных социальных условий для рождения детей и улучшения демографической ситуации в стране. Отпуск же по уходу за ребенком имеет целью обеспечение заботы о малолетнем ребенке посредством фактического ухода за ним.

Вместе с тем, предусматривая отпуска, связанные с рождением и воспитанием детей, федеральный законодатель принимал во внимание и то, что в период после рождения ребенка женщина, находящаяся в отпуске по беременности и родам, фактически не только восстанавливает свое здоровье, но и исполняет связанные с материнством обязанности — осуществляет уход за новорожденным, который в первые месяцы своей жизни особо нуждается именно в материнской заботе (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2011 года N 179-О-П). С таким пониманием предназначения отпуска по беременности и родам согласуется и его продолжительность, установленная частью первой статьи 255 Трудового кодекса Российской Федерации.
3. Конституция Российской Федерации гарантирует каждому социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом (статья 39, часть 1).
Осуществление гражданами конституционного права на социальное обеспечение возможно в том числе в рамках обязательного социального страхования, целями которого являются компенсация или минимизация последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, — иных категорий граждан вследствие достижения пенсионного возраста, наступления инвалидности, потери кормильца, заболевания, травмы, несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, беременности и родов, рождения ребенка (детей), ухода за ребенком в возрасте до полутора лет и других событий, установленных законодательством Российской Федерации об обязательном социальном страховании (часть третья статьи 1 Федерального закона от 16 июля 1999 года N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования»).
Федеральный законодатель, реализуя предоставленные ему статьями 71 (пункт «в»), 72 (пункты «б», «ж» части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации полномочия, определил случаи (социальные страховые риски), с которыми связано осуществление гражданами конституционного права на социальное обеспечение в системе обязательного социального страхования, и установил в рамках специального правового регулирования соответствующих отношений принципы, правила и особенности различных видов обеспечения по обязательному социальному страхованию.
Страховое обеспечение в виде ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется, согласно Федеральному закону «Об основах обязательного социального страхования», в связи с таким социальным страховым риском, как утрата застрахованным лицом заработка (выплат, вознаграждений в пользу застрахованного лица) или другого дохода при наступлении страхового случая — уходе за ребенком в возрасте до полутора лет (подпункт 2 пункта 1 и пункт 1.1 статьи 7, подпункт 8 пункта 2 статьи 8). Условия, размеры и порядок обеспечения этим пособием определяются Федеральным законом «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» и Федеральным законом от 19 мая 1995 года N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», закрепляющими соответственно в статьях 11.1 и 13 право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком матерью ребенка либо его отцом, другим родственником, опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, предоставленном на основании статьи 256 Трудового кодекса Российской Федерации.
3.1. Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком и до достижения ребенком возраста полутора лет (часть 1 статьи 11.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).

Данное законоположение, связывающее право застрахованного лица на получение ежемесячного пособия с наступлением такого страхового случая, как уход за ребенком в возрасте до полутора лет (пункт 4 части 2 статьи 1.3 названного Федерального закона), который подтверждается предоставлением указанному лицу соответствующего отпуска, согласуется с целями обязательного социального страхования, поскольку направлено на частичную компенсацию заработка, утраченного таким лицом в связи с необходимостью осуществлять уход за ребенком, и потому само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя, указанные в жалобе.
3.2. Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком (часть 2 статьи 11.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).
Названное законоположение, направленное на защиту интересов лиц, совмещающих уход за ребенком с работой на условиях неполного рабочего времени, к числу которых заявитель не относится, не затрагивает его конституционные права, а потому в силу предписаний статей 96 и 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» также не может быть предметом проверки по его жалобе.
3.3. Матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, вправе получать со дня рождения ребенка либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком (часть 3 статьи 11.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»). При этом, поскольку одновременное предоставление матери отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком исключается, на основании ее заявления производится замена послеродового отпуска на отпуск по уходу за ребенком (пункт 52 Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23 декабря 2009 года N 1012н).
Такое регулирование, предоставляющее матерям в послеродовой период право выбора наиболее выгодного для них вида обеспечения по обязательному социальному страхованию, направлено на защиту интересов этой категории получателей пособий по обязательному социальному страхованию. Поскольку заявитель к указанной категории также не относится, положение части 3 статьи 11.1 названного Федерального закона не затрагивает его конституционные права, в связи с чем его жалоба и в данной части не отвечает критерию допустимости обращений в Конституционный Суд Российской Федерации и не может быть принята к рассмотрению.

3.4. В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется только одному из указанных лиц (часть 4 статьи 11.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»). Следовательно, наступление такого страхового случая, как уход за ребенком в возрасте до полутора лет, не предполагает возможность одновременного предоставления обеспечения по обязательному социальному страхованию в виде ежемесячного пособия по уходу за ребенком нескольким членам семьи, фактически осуществляющим уход за ним.
При установлении соответствующего правового регулирования федеральный законодатель, руководствуясь целевым назначением отпусков, связанных с рождением и воспитанием детей, не предполагал и возможность выплаты отцу ребенка, другому родственнику или опекуну, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, ежемесячного пособия по уходу за ребенком одновременно с выплатой пособия по беременности и родам матери ребенка, пребывающей в послеродовом отпуске и также фактически ухаживающей за новорожденным ребенком. Данное правовое регулирование осуществлено федеральным законодателем в пределах его дискреционных полномочий, согласуется с целями обязательного социального страхования и потому также не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя, указанные в жалобе.
Вместе с тем это не препятствует федеральному законодателю предоставить в виде исключения право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком нескольким лицам — в случае рождения в семье двух или более детей и при условии, что фактически уход за ними указанные лица осуществляют одновременно, а также предусмотреть возможность выплаты в подобном случае отцу детей, другому родственнику или опекуну, фактически осуществляющему уход за ними, ежемесячного пособия по уходу за ребенком наряду с выплатой пособия по беременности и родам матери детей, пребывающей в послеродовом отпуске.
Исходя из изложенного и руководствуясь пунктом 2 части первой статьи 43 и частью первой статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд Российской Федерации
определил:
1. Отказать в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Михайлова Александра Григорьевича, поскольку она не отвечает требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», в соответствии с которыми жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации признается допустимой.
2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации по данной жалобе окончательно и обжалованию не подлежит.
Председатель
Конституционного Суда
Российской Федерации
В.Д.ЗОРЬКИН

Отвечает юрист Денис Волков 25.09.2016

Предоставление отпуска по уходу за ребёнком относится к социальному страхованию и предполагает выплату пособия в размере 40% от заработной платы. Выплачивается одному из родителей (или другому лицу, осуществляющему уход).

А как же быть с приведённым вами выше примером из судебной практики, когда отпуск по уходу за ребёнком был, а пособие не назначалось?

В приведённом примере был отпуск и назначалось пособие. Просто пособие назначалось после окончания отпуска по беременности и родам, так как одновременно два пособия не могут выплачиваться.

Статьи по теме
Ответственность за отказ от командировки

Отказ от командировок: можно ли отказаться от командировки без негативных последствий и кто из работников имеет на это право по Трудовому Кодексу.

Командировка: какие документы оформлять в 2018 году

Направляя работника в командировку, может возникнуть вопрос, какие документы оформлять в 2018 году. Сразу скажем, что теперь обязателен только приказ о командировке.

Оплата проживания в командировке

Оплата проживания в командировке входит в определенный вид расходов - командировочные расходы. Допустимые нормы, условия и перечень сопровождающих документов регламентированы законодательными актами Правительства и письмами Минфина Российской Федерации.